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刘炳荣法官综述:福州律师论坛学术成果(上篇)
2019/08/05 16:36:03 浏览:366来源:福州市律师协会

福建省高级人民法院二级高级法官、民二庭审判长刘炳荣在2019年福州律师论坛上综述了本届论坛的学术成果,受到与会代表广泛好评。应许多律师的要求,我们整理了其讲话记录,现分上、下二篇予以发布,以飨广大律师朋友。文字根据记录整理,未经本人审校。

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这一届论坛的182篇论文是从540多篇论文中精选出来的。质量都很好都很用心在写。过去时有出现的那种为完成任务应付的不见了、将代理词作简单修改也没有了、缺乏理论探索的论文没有了,所谓“高大上”的立法建议没有了。可以说,福州律师协会的论坛越来越有影响力。有以下几个特点:

一、 探索统一的裁判方法和路径

司法改革之后,统一裁判问题困扰法官,也困扰律师,律师对于裁判结果的预期变得更不确定。本届论坛有部分文章对于统一裁判有很多思考,表明统一裁判标准是律师的热切的期盼。如:

1.福建合立律师事务所游良舜《无效司法解释之有效利用——兼议保险诈骗及单位诈骗的量刑依据》。作者提出在旧司法解释被废除,又没有新的司法解释的情况下,充分利用旧司法解释统一量刑尺度,是很好的建议。

2.福建新世通律师事务所于贤和《法定代表人越权担保的效力认定——以债权人审查义务为中心》。作者对公司对外担保效力判决的种几种理由、法律适用都系统的介绍,很系统。。裁判路径分析,提出以债权人审查义务为中心的观点,是很好的论证方式。论题很新,角度独特。

对这个问题最高法院有新观点。

1.《公司法》第十六条是关于法定代表人代表权限制的强制性规范。担保行为并非是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。

2.法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,依法应当认定无效。

3.关于是经股东会决议还是经董事会决议,按为谁提供担保分两种情况:一是,为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是,为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。

4.章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。

5.例外情况:以下情形没有公司决议的,认定担保有效

1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;

2)公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;

3)公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

4)为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

6.关于相对人的审查义务。行为人未经公司决议对外提供担保,相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的,人民法院不予支持。

二、实务问题明显突出,有利于成果的转化。

1.远东大成所的王明文《浅析看守所羁押人员正常死亡情形下的救济措施》。作者认为,在被羁押人员正常死亡情形下,相关人员还是可以获得救济。一是在监管人员在被监管人员出现疾病时未尽法定监管义务时,可以追究玩忽职守刑事责任。二是在民事赔偿问题上,综合衡定该怠于履行职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素,适当确定赔偿比例和数额。

2.探讨商品房买卖合同中开发商合同解除权问题有三篇。

1)北京中银所郑少芬,浅谈合同解除的效力。作者从《商品房买卖合同》与《个人购房担保借款合同》的关系入手提出“商品房因其独特的价值属性,不同于普通商品买卖,在处理商品房买卖纠纷时应根据争议发生时房地产市场实际情况,权衡双方利益,平衡时间成本、财务成本等,作出相应的判断”,当充分考虑约定解除的条款是否为有效的格式条款、合同解除是否有违公平原则等基础因素,以维护社会主义市场经济秩序为动力,以保障买受人和开发商合法权益为立足点,审慎作出于法有据、合情合理的判断并制定相应的处理方案

2)北京大成所的陈鹏、吴元标《房屋预查封与商品房预售合同解除的效力探析》 ,提出:预查封不能限制开发商行使解除权。

3)北京德恒(福州)律师事务所郑珍清、林伟江《买受人“断供”与开发商合同解除权的限制》。

3.转条行为。福建拓中律师事务所 陈启宗《民间借贷的“转条”行为司法实践探讨》。对转条行为的法律风险提出方案。

4.北京市盈科(福州)律师事务所黄如权 <论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用>一文对《刑(九)》增加帮助信息网络犯罪活动罪,提出应当正确认识该罪是正犯,而不是帮助犯。实务中对“情节严重”缺乏统一的标准。辩护中主要从“主观明知”和“情节严重”着手。情节严重应当从四个方面把握:1、按照提供服务的次数来认定,如:提供服务3次(不含本数)以上;2、按照非法所得来的金额来认定,如:非法获利超过5000元;3、按照损害结果来认定,如:造成经济损失3万元以上或造成10台以上计算机信息系统无法正常运转、信息丢失等情形;4、按照帮助的正犯的情节来认定。

5.北京市盈科(福州)律师事务所辜明君、官宁珍《现有法律环境对融资租赁公司业务的影响》。

三、关注小课题,从工作实践出发进行总结思考的文章较多

1.在行政法论文中表现的很明显。如:农村股份合作制改革,行政文书送达,群租房问题,处理投诉举报行政行为。

2.在刑事诉讼中关注刑事改革的热点问题。如鉴定问题,捕诉一体化改革对律师业务的影响,辩护全覆盖的问题,认罪认罚控辩的问题,刑事诉讼中案外人的保护问题(包括案外人追赃问题、案外人资金被冻结问题)

3.在公司法领域,研究的问题是有小问题,也有大问题。有新问题也有老问题,如有的文章提出公司章程个性化及工商登记机关的审查标准。如股权差别化治理的问题,提出了股权分配动态分配方案优化。公司薪酬的控制问题。关于公司法定代表人越权担保的问题。如,福建新世通律师事务所于贤和《法定代表人越权担保的效力认定——以债权人审查义务为中心》。

四、资料性强

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1.海山律师事务所的高毓祥《农村户口按城镇居民标准赔偿的认定》就是一份资料性很强的文章。我们一直以为,在侵权责任法后,同命不同价的问题已经不成问题了,但是实务中还是存在一定的问题。作者指出:因侵权责任法之后没有相关的配套司法解释,实务仍延用司法解释定型化赔偿标准中区分了“城镇居民”“农村居民”两套的赔偿标准,并以“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均可支配收入”“城镇居民人均消费性支出”“农村居民人均消费性支出”作为确认赔偿数额的计算依据,但两者标准赔偿数额相差巨大。作者对这方面相关的对司法指导性文件及地方法院审判业务文件全面梳理。并立足于福建司法实践,对于该类人员中几种比较特殊情况的处理。建议最高人民法院明确人身损害赔偿上以居住地城乡类别为标准划分被害人的城乡身份。采取城乡分类代码作为认定城镇、农村标准的数据。

2.国浩所宋玲婷《法律服务电子招投标的利弊分析及实操指引》,针对存在过于追求公平公正,反而不利于投标者提升自身水平,在实践中可能出现“高质承诺、低质履行”的情况。这篇文章资料性强。

另一个特点是,标准化程度很高,遇到问题就可以参照,转化成果快。

3.福建天衡联合(福州)律师事务所陈璐新《国有资产转让的监督管理程序对合同效力影响》

4.北京大成(福州)律师事务所陈炜煌《浅谈不良资产处置中律师尽职调查业务》。

五、角度很独特

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在经济合同时代,出借账户责任问题很明确,但在合同法时代,对于出借账户较少人思考了。锦天城律师事务所苏山湖的《民间借贷中出借银行帐号的民事责任辨析》这篇文章,视角很独特,重新提出了出借账户的责任问题。结合民间借贷的实务情况,对民间借贷中出借账户这一普遍现象作了分析,很有价值。作者通过类案分析,得出结论:222个案例中人民法院判令出借银行账户的出借人承担民事责任的比例为77.5%{其中,承担连带责任的比例为59.5%;酌定对部分借款承担连带责任的占0.4%;在债务人未能偿还借款情况下,承担补充责任的比例为6.3%;承担共同还款责任的比例为6.8%;承担还款责任(未明确责任形式)的比例为4.5%},而判令出借银行账户的出借人无需承担民事责任的比例仅为22.5%。本文要是分析如何区分出借账户与正常的代收的关系就更好

六、利用裁判大数据

判决利用大数据的论文数39篇。这个方向是对的,无论代理案件,还是写实务论文,利用现有的判决大数据进行分析论证是目前很好的方法。

七、探讨前沿问题不少

明显的感觉是探讨的问题提升了很多,不再是诉讼案件,而且是专门的问题多了。如:大成所卢海风 、林陈颖 《职业放贷人的法律问题探析》,如福建元一律师事务所王泽南、郑伟松《捕诉一体改革背景下律师有效辩护的探索》,关注司法改革对律师业的影响。如福建能匠律师事务所徐军、李茜“数据本地化”与“数据自由化”的碰撞一文,探讨了WTO规则下“数据本地化”合法性的问题。在破产重组部分探讨了破产重组中前沿又非常实务的问题,如锦天诚福州所王枫的《论破产管理人在法律文书中的列名问题》。

八、法官辞职从事律师写的文章较多

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在论文作者中,系辞职法官的不少。他们都是精英,他们在法院时没写或少写论文,但到律师队伍中反而主动写了,而且写的文章在选题上很新颖,在论证上很有力,在文字上很用功。身份的转换带来学术上更高追求,引发我很多思考。

 

存在一些问题:

1.题目还是不讲究;

2.内容提要写不好;

3.论据不充分 理论性不足;

4.论证没有力量;

5.本届文章错漏字比往年严重。有11篇之多。